174

ссылками на теоретиков права в свое время Е.Т.Усенко¹. В этом плане сходство качеств, свойственных принципам права в национальном праве и международном частном праве, закономерно. Наряду с этим нормативность руководящих идей, являющихся основными началами МЧП в других случаях — принципов национального режима, режима наибольшего благоприятствования, взаимности и даже "обратной взаимности", иммунитета государства, "автономии воли", — пожалуй, вряд ли может вызвать спор. Это безусловные формально-определенные правила поведения, к тому же представляющие собой наиболее общие нормы международного частного права, способствующие выделению всех его нормативных предписаний в особую системно-структурированную совокупность (подсистему национального права). Важно подчеркнуть в связи с этим еще одно обстоятельство, кардинально влияющее не только на обособление норм МЧП в указанное подразделение норм внутригосударственного права (подсистему), но и на юридические характеристики правовой категории "принципы права" в МЧП. В частности, все перечисленные основные начала (принципы) МЧП являются адекватным воплощением во внутригосударственной сфере основ межгосударственного сотрудничества и требуют от государств установления в национальном праве таких правил, которые соответствуют идеям и нормам международного общения и его регулирования, будучи порождением международно-правовых принципов. Действительно, даже если государство в своем внутреннем законодательстве самостоятельно, без международного договора, закрепляет принцип национального режима, предоставляемого на

'Так, по справедливому его утверждению, "в национальном праве принципы суть основные руководящие идеи, получающие выражение в праве и составляющие идейно-правовую основу системы правовых норм и, следовательно, имеющие нормативное значение, но сами по себе не являющиеся правовыми нормами", за некоторыми исключениями, как, например, в процессуальном праве (Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права//Советское государство и право. 1983. №10. С.49; см. также: Его же. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция. С.17-18).

175

собственной территории иностранным гражданам и лицам без гражданства, или провозглашает принцип "автономии воли" сторон, означающий по сути признание равноправия существующих правопорядков, это означает усвоение данным субъектом международного права наиболее распространенных в мировом сообществе стандартов поведения.

Таким образом, принципы международного частного права как по реальному их содержанию, так и по юридическим свойствам, образуют в категориальном отношении явление, достаточно специфичное для национального права. Но будучи генетически связанными и в известной мере порожденными международным правом, они обеспечивают взаимодействие друг с другом. При этом за счет действия принципов международного права и основных начал МЧП упомянутое взаимодействие опосредствуется юридически.

§ 3. Понятие «норма права» и его особенности в международном публичном и международном частном праве.

Правовая абстракция "норма права" выполняет роль "несущей" конструкции во всех правовых системах, а также применительно к категории "право" вообще¹. Собственно говоря, без понятия "норма" не существует и понятие "право", поскольку среди всех разновидностей социальных моделей поведения   только   правила,   получившие   санкционирование   со   стороны

С нормами, как известно, прежде всего связываются представления о праве в основной из имеющихся в отечественной и зарубежной теории концепций права — нормативной, оставляющей за пределами своего содержания "социологическую", "нравственную", "естественно-правовую" школы. Подробнее о дискуссиях в советской и российской науке по вопросу об основных концепциях права, проходивших на страницах ведущего юридического журнала, см.: Боброва Н.А. О понятии права, его значении в категориальном аппарате правоведения/УСоветское государство и право. 1981, №11; Нерсесянц B.C. Право: многообразие определений и единство понятия/УСоветское государство и право. 1983, № 10; Халфина P.O. Что есть право: понятие и определение/УСоветское государство и право. 1984, № 11; Кудрявцев В.Н., Васильев A.M. Право: развитие общего понятия//Советское государство и право. 1985, № 7; Лившиц Р.З. Государство и право в современном обществе: необходимость новых подходов/УСоветское государство и право. 1990, №

176

государства и обеспеченные его мерами принуждения или оказавшиеся согласованными государствами и в силу этого ставшие обязательными, являются основными «элементарными частицами» права — нормами права.

"Правовой нормой называется рассчитанное на регулирование вида общественных отношений общее правило поведения, установленное или санкционированное государством и охраняемое от нарушений с помощью мер государственного принуждения"¹ — таково наиболее типичное определение нормы права, существующее в общей теории. При установлении отличий, характеризующих норму права по сравнению с другими регуляторами поведения людей в обществе, как правило, отмечается следующее: нормы права адресованы не отдельному конкретному лицу, а кругу лиц; ее действие не исчерпывается исполнением, она рассчитана на неограниченное число случаев; норма права носит общий характер, определяет типичные черты жизненных ситуаций, в которых подлежит реализации; рассчитана на регулирование не единичного отношения, а ряда (вида) отношений, что разнит ее и акты правоприменения. В любом случае нормы права неотъемлемы от государства как аппарата организации общества и его функционирования. Кроме того, норма права — это правило должного, обращенное в будущее . Заслуживает внимания еще одно качество норм права, которое открылось теоретикам права лишь в самое последнее время. Как отмечает С.С. Алексеев, "в отношении права, юридических норм есть основания утверждать, что .... сам по себе феномен "норма", а тем более "норма права" представляют собой продукт разума, важнейший элемент человеческой культуры"³.

10;  Лейст О.Э.  Содержание  и  критика  основных  концепций  права//Советское государство и право. 1991, № 12 и др.

¹ См.: Общая теория государства и права/ Под ред. М.Н.Марченко. М., 1996. С. 369.

² Там же.

³ Алексеев С.С. Указ.соч. С. 10.

177

Подобный фрагментарный обзор признаков категории "правовая норма", сформулированных общей теорией права, весьма нагляден с точки зрения демонстрации их неприменимости либо неполной применимости для целей формирования категориальных обобщений в международном праве. Однако представляется существенным привлечь внимание к другому: неоднократно акцентируемое свойство нормы права выступать в качестве всеобщего мерила поведенческих моделей в обществе, служить отработанными типовыми решениями, возведенными "в общие и постоянные правила — нормы"¹, должно быть отвергнуто при обращении к нормам международного права, поскольку последние в большинстве случаев рассчитаны как раз на индивидуальное применение в отношениях между двумя либо более конкретными субъектами и не могут быть распространены на других участников международного общения². Исключение составляют лишь общепризнанные принципы и нормы международного права, совокупная фактическая доля которых не столь велика в общем нормативном массиве международного права. Правда, стоит при этом подчеркнуть, что их роль обратно пропорциональна количественному параметру отводимого им удельного веса.

С названным обстоятельством связана и еще одна сторона различий в понимании абстракции "норма права" национальным и международным правом, точнее, общей теорией права и теорией международного права. Она касается механизмов нормотворчества и завершающей стадии в создании правил поведения как "норм" — признания их юридической обязательности. Так, создание норм и принятие на себя международно-правовых обязательств, основанных на них, есть прерогатива самих субъектов (большей

См. Алексеев С.С. Там же. С. 9.

² Примечательно, что "гимн" норме права, произнесенный С.С.Алексеевым в работе, посвященной частному праву (см.: Алексеев С.С. Указ. соч., там же), коренным образом противоречит тому, что разделяется наукой международного права.

178

частью государств) международного права. По большинству международно-правовых воззрений, "в принципе каждое государство само определяет для себя, что является правом — обязательным и эффективным, в то время как

решение этого вопроса с участием третьей стороны представляется исключением" . Иногда указанное способно породить отчасти негативные явления, однако такова специфика исследуемой системы права, которой следует отдавать должное. Одной из характерных иллюстраций в этом плане является правовая природа Заключительного акта хельсинкского Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. Скажем, далеко не единодушная его квалификация в качестве обязывающего документа, споры о юридической природе которого не затихают и теперь, восходит к неоднозначности решения именно данной проблемы. Позиции дискутирующих сторон разделились прямо противоположным образом — на тех, кто согласен с обязательным характером акта, и тех, кто считает этот документ относящимся к "мягкому праву" (иными словами, не имеющим общеобязательной силы). Голландский ученый П. ван Дейк полагает, что квалификация некоторыми авторами Заключительного акта как необязательного соглашения вводит в заблуждение: "Записка, приписываемая некоторым членам британской делегации, с выводом о том, что если Заключительный акт что-то означает, то это то, что государства-участники заявили в нем, что они не приняли никаких обязательств, является свидетельством либо мрачного юмора, либо большого цинизма. Ведь не для этого главы государств и правительств встретились в Хельсинки" .

Отечественные юристы, отстаивающие юридическую обязательность упомянутого источника и оспаривая отнесение ряда международно-правовых документов к "мягкому праву" (а в конечном счете "не праву", отказывая им

Cf.: Van Dijk P. Final Act of Helsinki // Netherlands Yearbook of International Law. 1980. Volume XI. P. 94. ² Van Dijk P. Op. cit. P. 110.

179

тем самым в обладании качеством быть "правом", т.е. содержать нормы права), называют и некоторые иные важные в политическом и юридическом отношении документы со столь же небесспорной "судьбой"¹. Продолжая перечень своеобразного решения в международном праве проблем понятийно-теоретического характера в связи с категорией "норма права", небесполезно сослаться на один из краеугольных институтов международного права — права международных организаций, в котором подходы с мерками общей теории права к нормообразованию вызвали бы не меньшие трудности (в том, что касается, в частности, вспомогательной роли международных организаций в создании правовых норм, природы их нормоустановительных решений и постановлений, нормативного состава "внутреннего права" международных организаций: норм международного права и правил, относящихся к сфере правоприменения, — и других аспектов).

Для целей отражения особенностей международно-правовой категории "норма права" нельзя обойтись без привлечения внимания к особой ее разновидности ~ императивным нормам международного права, иногда именуемым "сверхимперативными" (jus cogens). Нет нужды указывать, что в национальном праве во всех отраслях без исключения существует одноименный разряд правовых норм. Тем не менее вряд ли стоит доказывать, что назначение, роль и функции императивных норм во внутригосударственном и международном праве коренным образом разнятся, поскольку для последнего они представляют собой фактор организации международного права как системы норм , обеспечения его единства, не переставая, разумеется, быть жестко сформулированными правилами поведения, что свойственно любым строго обязательным предписаниям.

^!См.: Решетов Ю.А. К вопросу о "мягком праве'7/МЖМП. 1999. № 2/34. С.29-30.

Подробнее об этом см.: Рулько Т., Войтович С А. Роль императивных норм в организации системы международного права.//Советский ежегодник международного права. 1983. М., 1984. С. 213-218.

180

§ 4. Коллизионные нормы как опорная категория, квалифицирующая систему международного частного права.

В   тех   случаях,    когда   речь   идет   о   регулировании   отношений,

возникающих в международной сфере хозяйственного (гражданского) оборота, и именно в условиях когда на регламентацию конкретного общественного отношения претендуют два или более правопорядков различных государств, применяются коллизионные нормы. По форме выражения они представляют собой правила, позволяющие определить правопорядок, который выступает компетентным применительно к данному конкретному отношению и содержит необходимые ответы на вопросы, касающиеся его существа. Таким образом, с чисто внешней точки зрения, коллизионная норма не обеспечивает регулирования отношения, направляя его в русло правовой системы - национального права определенного государства либо международного договора, - которая в силу тех или иных фактических обстоятельств является надлежащей. «Если применение иностранного права в определенных случаях неизбежно, - подчеркивает Л. Раапе, - необходимы нормы, устанавливающие, какое право подлежит применению»¹.

В отечественной науке международного частного права (Л.А.Лунц, И.С.Перетерский, М.М.Богуславский) достаточно прочно утвердилась концепция, что коллизионная норма действует в сочетании с материально-правовой нормой. Одним из видных зарубежных сторонников этой позиции был болгарский ученый В. Кутиков. Он всемерно подчеркивал, что международное частное право в качестве самостоятельной отрасли призвано «упорядочивать гражданские правоотношения с международным элементом» .    Ставя    во    главу    угла    своей    концепции    юридическую

¹ Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 14.

²  Кутиков В. Международно частно право на Народна Репу блика България. София, 1976. С.35.

181

последовательность, он настаивал на том, что МЧП должно разрешать общую для всех отраслей права нормативную задачу: упорядочивать определенную категорию общественных отношений. Коллизионная же концепция, согласно которой единственной функцией МЧП является разрешение предполагаемой конкуренции между противостоящими правовыми системами находится, по его мнению, в противоречии с объективной действительностью. Окончательный вывод, к которому приходит ученый, отличается диалектическим учетом реальных особенностей объекта регулирования в МЧП: функция международного частного права состоит в том, чтобы «упорядочить общественные отношения с международным элементом в сфере гражданского обмена с позиций права, превращая их, таким образом, в гражданские правоотношения с международным элементом - прямой, дальнейший предмет его нормативного воздействия»¹. В свете этого понятно, почему цитируемый автор столь большое значение придавал материально-правовым нормам МЧП².

Коллизионные нормы традиционно выступают основой международного частного права и составляют его ядро. Исторически МЧП зародилось и существовало в течение веков именно как коллизионное право. Коллизионные нормы специфичны с точки зрения не только их существа (характера), но также и формы изложения (строения, или структуры). Именно существованием коллизионных норм обусловлено действие особого метода МЧП - коллизионно-правового регулирования.

Хотя буквальное прочтение наименования рассматриваемой категории норм означает «столкновение» (collisia), вряд ли оправданно относить их к предписаниям,   «рационализирующим»   регулирование,   либо   к   правилам,

¹ Кутиков В. Указ. соч. С. 35-38.

См.: Koutikov V. Regies substantielles d'application immediate et autonome en droit in­ternational priveV/Droit international prive et public. Recueil d'etudes et de documentation edite en collaboration avec l'Union des travailleurs scientifiques de Bulgarie. Sofia. 1978. P. 3-18.

182

предназначенным для разрешения фактических конфликтов в общественных отношениях в рамках конфликтологии, предложения по поводу чего выдвигались в научной литературе последнего времени¹. Реальные примеры коллизионных норм позволяют сразу увидеть это: «Любая собственность, где бы она ни находилась, подчинена закону ее местонахождения» (ст. 105 Кодекса Бустаманте); «Условия вступления в брак для каждого лица, вступающего в брак, определяются согласно праву государства, гражданином которого оно является» (п. 1 ст. 13 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению); «При применении права какой-либо страны, согласно правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющего тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права» (п. 2 ст. 1261 модели гражданского кодекса для СНГ).

Коллизионные нормы призваны разрешать умозрительные столкновения между законами (точнее, правовыми системами как таковыми в целом) различных государств, претендующими на регулирование данного отношения (следовательно, коллизии, возникающие в рамках идеологических отношений), обеспечивая выбор соответствующего правопорядка и конечное решение вопроса по существу, т.е. отыскание необходимой материально-правовой нормы. В этом скрыто существенное отличие данного типа норм от обычных отсылочных правил, имеющихся во внутреннем правопорядке любой страны. Правоположения, решающие внутренние коллизии и условно могущие быть названными «техническими», избирают одну из нескольких норм национального законодательства, а коллизионная норма МЧП осуществляет выбор между различными правопорядками.

¹ См., например: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право.

183

В юридической литературе, как зарубежной, так и отечественной, коллизионная норма в большинстве случаев традиционно рассматривалась как норма гражданского права. Так, Л.А.Лунц писал: «Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота»; «коллизионная норма, как и всякая другая гражданско-правовая норма (выделено мною. - Л.А.), может иметь либо императивный, либо диспозитивный характер...»;«.. .поскольку коллизионные нормы так же, как и гражданско-правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового характера, то и вопросы об обратной силе тех и других разрешаются на одних и тех же основаниях»¹. Аналогичного взгляда придерживались И.С.Перетерский и С.Б.Крылов: «Коллизионная норма регулирует разрешение определенного вопроса, но не самостоятельно, а в совокупности с тем источником права, на который она ссылается»², а также авторы многих публикаций по международному частному праву последних лет³.

Распространено представление о коллизионных нормах как об отсылочных. Их также иногда принято называть «нормами о нормах»⁴. В то же время, как следует из наименования предписаний этой категории, они квалифицируются как «нормы», хотя в специальной литературе представлен и прямо противоположный взгляд⁵.

¹ Лунц Л.А. Международное частное право. С. 152-154, 158.

² Перетерский И.С., Крылов СБ. Международное частное право. СП.

³ См.: Международное частное право. Современные проблемы. С. 145-157.

⁴ В частности, для Ж.Сталева нормы МЧП являются «нормами относительно норм», так как они, по его мнению, определяют действие правовых норм по существу, в пространстве и в отношении лиц, находясь в той же плоскости, что и нормы, касающиеся  действия  норм  во  времени  (см.:   Сталев   Ж.  Норми  относътелно норм//Правна мисъл. 1977. №2. С.11-17).

⁵  См., например: Брагинский М.И. О природе международного частного права// Проблемы   совершенствования   советского   законодательства.   Труды   ВНИИСЗ. Вып.24. М., 1982. Задолго до этого болгарский автор С. Данев утверждал, что нормы

184

Тем не менее очевидно, что в отличие от других норм внутреннего права, выполняющих функцию переадресовки (отсылки) регулирования к другим национально-правовым предписаниям данного государства, коллизионные нормы обладают принципиально иными качествами, которые не позволяют считать их техническими приемами, опосредствующими более удобную юридическую технику правотворчества. При этом утверждение, что коллизионные нормы МЧП обладают собственным регулятивным воздействием на соответствующее общественное отношение, требует обоснования.

В этой связи встает достаточно важный вопрос о функциях коллизионных норм, который в науке международного частного права также решался неоднозначно. При этом коллизионистские «школы» придают различное правовое значение нормам «о конфликтах законов». В частности, Ж.Сталев, относя к функциям МЧП «международное действие» различных гражданско-правовых систем государств, писал: «Речь идет о коллизионном праве, а не о совокупности материально-правовых норм, регулирующих соответствующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Отсюда следует, что функция МЧП не состоит в регулировании гражданско-правовых отношений (выделено мною.-Л.А.)»¹.

Действительно, представляется принципиально важным выяснить, выполняют ли коллизионные нормы регулятивную роль в аспекте правового воздействия на регулируемый объект, т.е. на частноправовые отношения, существующие в международной сфере, или их функция заключается в техническом присоединении к регулированию материально-правовой нормы надлежащего правопорядка. При положительном ответе нужно пойти дальше и рассмотреть, в чем же состоит подобное регулирующее воздействие? При

международного частного права являются «техническими понятиями» (см.: Данев С. Руководство по международному частному праву. София, 1933. С.27).

185

отрицательно - определить позицию применительно к самой правовой сути данного явления на основе логического подхода к формулированию вытекающих из этого выводов. Ведь если норма не регулирует отношение по существу, а отсылает его к другой норме, которая и осуществляет непосредственное регулирование, то первая не является регулятором в собственном смысле слова, а значит, и совокупность предписаний подобного рода не выступает правом в буквальном и сущностном его понимании, -правом в объективном смысле.

В то же время отыскание компетентной материально-правовой нормы производится исключительно с помощью правоположений рассматриваемого типа - так называемых «отсылочных», т.е. коллизионных норм. Без последних использование материальных норм, обеспечивающих решение вопроса по существу, не может быть достигнуто.

Регулятивная функция коллизионной нормы как нормы частноправовой. Коллизионная норма выступает юридической предпосылкой для действия определенной материально-правовой нормы соответствующего правопорядка. Поскольку таковым зачастую выступает иностранное право, представляет интерес момент, связанный вообще с применением иностранного права на территории конкретного государства. Если предположить, что в пределах территории каждого государства должно действовать только его собственное право, то применение иностранного закона выглядит нарушением принципа суверенитета. Однако следует иметь в виду, что применение иностранного права на территории другого государства происходит не по усмотрению судьи, самих лиц, участвующих в отношении, либо иных органов или субъектов его национального права, а именно в силу юридических оснований -положений, содержащихся в отечественной коллизионной или иной норме МЧП данного государства. Следовательно, регулятивная роль коллизионных

¹ См.: Сталев Ж. Същность и функция на международното частно право. София, 1982. С.19.

186

норм заключается в том, что они детерминируют применение соответствующих материальных норм национального либо иностранного права.

Рассматривая вопросы выявления и объяснения предпосылок или причин обращения к иностранному праву, а также особенностей его применения национальными органами, должностными лицами и субъектами частноправовых отношений, ученые выдвигали самые разнообразные предположения¹. Большой вклад в разработку проблем функционального назначения МЧП и роли его норм внесла болгарская правовая наука, традиционно отводившая этой области теории значительное место².

Анализ указанных проблем вскрывает мельчайшие нюансы мнений. Так, в отличие от М.Поповилиева, чешский исследователь П. Каленский пришел к выводу, что поскольку любая правовая система действует, имея юридическую силу в пределах территории своего государства, постольку коллизионная норма   государства   суда   становится   инструментом,   благодаря   которому

См. «теорию рецепции» (Р.Аго, Италия), теорию «производства права» и ее разновидность ее в США - «теорию местного права» В.Кука, а также «теорию создания права» - «law creation theory» (подробнее об этом: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем; Международное частное право. Современные проблемы. С.98-104).

Этой фундаментальной проблемой на разных этапах развития науки международного частного права в этой стране занимались М.Поповилиев, С. Данев,Г.Генов, В. Кутиков, Ж. Сталев, Й.Зидарова и др. Так, один из признанных авторитетов, широко известных за пределами Болгарии, М. Поповилиев, еще в начале XX в. отстаивал регулятивную природу международного частного права, считавшуюся центральным местом в его творчестве. Задачей, определяющей и характер, и сферу действия МЧП, по его мнению, было урегулирование международных частноправовых фактических составов, в ходе которого осуществление идей и достижение целей обеспечивается коллизионными и материальными нормами; функционирование международного частного права реализуется в процессе разрешения коллизий, возникающих по вопросу «отношений с международным элементом». Налицо, как видно, принципиально новое видение автором коллизионной нормы, предполагающее, что разрешение коллизий является средством, а не целью: «Само разрешение коллизии предполагает существование более далекой и значимой цели. Почему надо выбирать между коллизионными законами и воспринимать один из них? Бесспорно, для того, чтобы упорядочить юридически известный фактический состав» (Поповилиев М. Международное частное право и его правовая природа. Ч. I // Годишник на Софийския университет. Т. 2. 1905-1906. С. 55-56.

187

законодатель делает действительным иностранное право в пределах действия собственной системы права¹.

Регулятивная функция коллизионной нормы как нормы публично-правового характера. Необходимо уточнить, что поскольку речь в данной связи идет не просто о регулирующей функции коллизионных норм, а об их частноправовом и особенно цивилистическом (в большинстве случаев -собственно гражданско-правовом) воздействии на соответствующие общественные отношения, постольку вопрос о функциях коллизионных норм является не только и не столько теоретическим, сколько затрагивающим важные практические аспекты реализации международного частного права. Прежде всего это касается нормотворческих аспектов: результаты теоретических исследований в этой области следует иметь в виду в ходе правотворческой деятельности при конструировании норм. В то же время представление о регулируемом МЧП объекте как об отношениях гражданско-правового характера, а о коллизионных нормах - как о нормах гражданско-правовых, способно значительно исказить и существо объекта регулирования, и правовые средства, используемые в этих целях. В отечественной доктрине эта проблема по-прежнему актуальна .

В самом деле, если на первых этапах казалось правильным и теоретически, и практически утверждение о «гражданско-правовом характере» отношений, входящих в его объект регулирования МЧП-гражданских, семейных и трудовых, обладающих международной природой, то в настоящее время представляется более плодотворным тезис о частноправовых общественных отношениях, лежащих в международном обороте, при общем указании на их «цивилистическую» составляющую, с тем

¹ Kalensky P. Trends of private international law. Prague, 1971. P. 287-290.

²  См.: Храбсков В.Г. О концепции «гражданско-правового характера отношений» в международном частном праве // Гос-во и право. 1997. № 12. С. 89; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. М., 1999. С. 10-12.

188

чтобы позволить тем самым вместить в его понятие и иные, пока не известные, но могущие возникнуть виды частноправовых отношений.

Если полагать, что коллизионные нормы не являются регуляторами частноправовых отношений, а нацелены лишь на обращение к ним органов публичной власти (судов, правоприменительных и иных органов), то их основным содержанием должно быть только разграничение - отечественного и иностранного правопорядков или таковых иностранных между собой. Упоминавшиеся ранее концепции М.И.Бруна, А.М.Ладыженского, Е.Т.Усенко способствуют выявлению именно публично-правовой функции коллизионных норм МЧП. Сходные позиции не чужды и болгарской науке. Согласно мнению Г.Коспартова, при определении применимого права нормы МЧП вовсе не имеют в виду частноправовых отношений - «они смотрят на них с высоты птичьего полета». Функции международного частного права, таким образом, реализуются через посредство коллизионных норм, которые во всех конкретных случаях объявляют одну из стран, затрагиваемых коллизией, компетентной применить свой закон, а другое или другие государства обязывают воздерживаться от применения своего права¹ .Если последовательно держаться этой идеи, то можно допустить, что коллизионные нормы, помимо выполнения публично-правовой роли определения компетентной правовой системы, обладают и явно выраженным регулятивным действием, поскольку предусматривают соответствующие обязанности государств. Однако, непосредственного выражения такой вывод в анализируемых рассуждениях автора, как видим, не получил.

Разновидностью приведенной позиции является мнение еще одного болгарского исследователя международного частного права - И.Алтынова. Придерживаясь отнесения МЧП к международному праву вообще, он расценивает    его    как    совокупность    коллизионных    норм.    В    рамках

См.: Коспартов Г. Международное частное право в правовой систематике. София, 1941. С.26-27, 54-56. 82 и след.

189

коллизионной концепции он конструирует и назначение международного частного права, которое заключается в разрешении столкновений законов, т. е. определении применимого материального права. Примечательно, что автор подходит к этому как к преюдициальному вопросу. В соответствии с его позицией МЧП имеет альтернативное действие — внутреннее и международное. Коллизионные нормы в преюдициальном порядке разрешают коллизии различных законов и отыскивают материальное право без учета характера последнего и безотносительно к его субординационным связям. Материальное право зависит от коллизионных норм (международного частного права), которые приводят в действие внутреннее право как властный инструмент. Как указывает И.Алтынов, международное частное право удовлетворяет «процессуальную целесообразность, а, с другой стороны, осуществляет высшую функцию супернормы, посредством которой дается власть одному законодательству за счет другого»¹. Следовательно, в его построениях представление о коллизионных нормах обладает двойственностью: они формируют не только «супернорму», но и норму публично-правового характера, ибо с ее помощью координируется «власть» одного правопорядка по отношению к другому.

Концепция публично-правового характера норм МЧП имеет немало последствий как для теории, так и для практики. В частности, учет природы общественного отношения, его специфических особенностей и обстоятельств, сопутствующих ему в каждом конкретном случае, в данной ситуации будет иметь подчиненное значение или даже не приниматься в расчет вообще. Достаточно сформулировать несколько общих правил «отсылки», и задача коллизионной нормы может считаться выполненной. Если же исходить из противоположного - регулятивного воздействия рассматриваемых норм на частноправовые    отношения,     имеющие     международную     природу,    -

¹ См.: Алтьнов И. Международного частно-правна система на HP България. София,

190

содержание коллизионных норм неизбежно должно быть более сложным и варьироваться в зависимости от конкретного фактического состава отношения в каждом индивидуальном случае.

Современные образцы коллизионных норм убедительно свидетельствуют о значительности сдвигов в этом направлении, происшедших в последние годы, и одновременно о регулятивной природе коллизионных норм. В частности, достаточно распространенным явлением стало усложнение их структуры за счет использования в предписании не одного, а нескольких коллизионных принципов. В условиях множественности привязок (их кумуляции или расщепления) «технический» прием сам по себе превращается в некий регулятор поведения сторон отношения и вообще подлежащих субъектов- правовую норму, отвечающую всем требованиям таковой. Особенно это касается частных случаев использования множественности формул прикрепления - альтернативных коллизионных норм, когда в правила поведения вводятся альтернативные привязки, обеспечивающие вариантность моделей и тем самым соответствующий выбор. Так, ст. 50 Гражданского кодекса Испании гласит, что «если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен ими в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них»¹.

В силу изложенного вывод российских ученых о том, что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а отыскивают «право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений... участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных  отношений  с  иностранным  элементом»²*,  подтверждается

1955. С. 16-19,49-55.

См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов. Гражданские и торговые кодексы. М., 1986. С. 193. 2* Международное частное право: современные проблемы. С. 148. Тождественное мнение было сформулировано в свое время и видным немецким специалистом МЧП Л. Раапе (см.: Раапе Л. Указ. соч. С. 16).

191

правовым материалом различных государств и представляется обоснованным с научной точки зрения.

Наконец, регулятивное воздействие коллизионной нормы заключается и в том, что выбор права, обусловленный ею, представляет собой правило, от которого нельзя отступить (с учетом, естественно, содержания имеющихся в ней положений, которые определяют ее юридическую силу) ни сторонам, ни правоприменительным или иным органам конкретного государства. В тех же случаях, когда таковое по каким-либо причинам все же происходит, необоснованное неприменение или неправильное применение коллизионной нормы согласно законодательству многих современных государств образует кассационный повод для отмены, скажем, вынесенного судом решения. Регулятивный характер коллизионных норм как отсылочных норм. С первого взгляда регулятивные качества коллизионной нормы как отсылочной кажутся весьма сомнительными. Некоторые авторы высказывают по затронутому вопросу о функциях коллизионных норм мнение, которое может считаться «промежуточным». В частности, Л. Раапе отмечает: «Устанавливая материальную норму, законодатель сам непосредственно регулирует таким путем лежащее в ее основе жизненное отношение, что, конечно, не исключает делаемой законодателем отсылки к другим установленным им материальным нормам.... Устанавливая же коллизионную норму, законодатель регулирует имеющееся в виду жизненное отношение лишь опосредствованно, именно путем указания того правопорядка, из которого должна быть взята материальная норма»¹. Г. Генов предложил весьма оригинальную концепцию функций коллизионных норм, указывая, что МЧП координирует применение внутренних законов отдельных государств, определяет законодательную компетенцию, с тем чтобы коллизию, возникающую между ними в связи с урегулированием данного  отношения,  можно было  бы разрешить таким

¹ Раапе Л. Указ. соч. С. 15.

192

образом, чтобы обеспечить последнему максимальную степень признания и покровительства. Из этого вроде бы логично вытекает вывод о регулирующем значении МЧП и его коллизионных норм, однако автор неожиданно заключает далее, что международное частное право не регулирует правовых отношений, так как является «формальным, а не материальным правом»¹.

Приведенное выше мнение Л. А. Лунца при всей его ясности и, казалось бы, безупречности, все-таки нашло оппонентов. В частности, А.Б. Левитин, не ставя под сомнение его вывод о квалификации МЧП в качестве самостоятельной отрасли права и индивидуализации благодаря коллизионным нормам, не вполне согласен с его позицией относительно понимания «совместного действия» коллизионных и материальных норм и настаивал на «непосредственном» регулировании, осуществляемом коллизионными и материальными нормами. «Но это совместное и непосредственное регулирование, - подчеркивает он, - нельзя рассматривать упрощенно в том смысле, что обе нормы (коллизионная и материальная) должны совместно выполнять регулирующие функции непрерывно на протяжении всего процесса регулирования. Регулирующее действие коллизионной нормы выражается в сложном, трудном процессе выбора соответствующего права... Но сделав это дело, избрав необходимый закон, коллизионная норма уже прекращает свое регулирующее действие. Регулирование в дальнейшем производят только нормы материального права»¹. Тем самым, как видно, процесс регулирования разделяется на две особые стадии: действие коллизионной нормы, а затем

¹ См.: Генов Г. Международното частно право. С, 1942. С. 19-20. Среди специалистов, придерживавшихся коллизионистских воззрений на сущность, функции и состав МЧП, есть и более радикальные. Так, Й. Фаденхехт полагает, что нормы международного частного права «определяют действие в отношении места и в отношении лиц - субъектов гражданско-правовых норм. Они являются чисто формальными (как и нормы, составляющие интертемпоральное право) и их можно противопоставить материальным нормам, к которым они относятся» (цит. по: Зидарова Й. Болгарская доктрина о функциях международного частного права// Международни отношения. София, 1981. С. 177).

193

таковое материальной. В этом, разумеется, нет «совместности» и «непрерывности» регулирующего воздействия на общественное отношение коллизионной нормы в совокупности с материальной, о которых говорил Л.А.Лунц. Как представляется, приведенная позиция А.Б.Левитина более укладывается в рамки теорий, обосновывающих «отсылочные» функции коллизионных норм, поскольку акцент в них делается именно на регулирующий эффект материальной нормы, условием для которого служит отсылка к ней, присутствующая в коллизионном предписании. «Разграничивающая» функция коллизионных норм. В функциях правовых норм проявляется в конечном итоге их природа и предназначение. Многие ученые-юристы видят роль коллизионных норм в разграничении различных правопорядков. Болгарские ученые Ж. Сталев и А. Ангелов убеждены, что функция международного частного права состоит не в том, чтобы регулировать обособленные группы правоотношений с международным элементом, а в том, чтобы определять правопорядок (местный или иностранный), в котором содержится источник норм, регулирующих соответствующую категорию правоотношений (отграничить личное и территориальное действие местного и иностранного права) . Против такого подхода к международному частному праву, хотя и признавая наличие в нем коллизионных норм как специфического правового средства, возражал В.Кутиков: «Придавать международному частному праву «разграничительную функцию»- значит отрицать его естественное предназначение»*.

Признание регулирующего эффекта коллизионных норм, таким образом, обосновывается тем, что они обеспечивают разграничение национальных

¹   См.: Левитин А.Б. К вопросу о предмете международного частного права // Правоведение. 1959. № 3. С. 96.

²   См.:   Сталев   Ж.,   Ангелов   А.   Някои   въпроси   на  теорията   в   бьлгарското международно частно право // Годишник на Софийския университет. Юридическия факултет. Т. 1. 1959. С.98-102.

194

правопорядков различных государств. Этот взгляд, думается, может быть объединен с разновидностями концепций регулятивных функций коллизионных норм. Не случайно, например, Л. Раапе случаи урегулирования вопросов о подлежащем применению праве именует «пограничными», а сами нормы- «разграничивающими» (используя этот термин наряду с такими названиями, как «конфликтные», «нормы применения права», «правила привязки»)². И.С.Перетерский, определяя односторонние коллизионные нормы, безусловно квалифицировал их как нормы, устанавливающие «только пределы применения права определенного государства»³.

Таким образом, можно выделить три этапа в развитии исследований по вопросу функций МЧП. Колллизионистский подход к МЧП, ознаменовавший первый этап, с наиболее очевидными для него выводами об отсылочном или разграничительном характере коллизионных норм в конце XIX в.- начале XX в. сменился к последней трети XX столетия реанимированием и дальнейшим развитием конструкций публично-правовых функций МЧП, реализуемых в коллизионных предписаниях. Названные позиции были представлены преимущественно в доктрине восточно-европейских стран и сводились к усмотрению в таких предписаниях регуляторов международных «междувластных» отношений (Е.Т.Усенко) или координаторов применения внутренних законов соответствующих государств (Г.Генов). Этот период составил второй этап в теоретическом обосновании функций коллизионных норм МЧП. Однако наиболее представительным как по числу, так и по географии приверженцев стал третий этап, начавший складываться с середины XX в. и характеризовавшийся усилением позиций регулятивной природы МЧП за счет включения в него материально-правовых норм, пропагандой его правового действия с помощью сочетания коллизионных и

¹ Кутиков В. Указ. соч. С. 36.

² См.: Раапе Л. Указ соч. С. 48.

³ Перетерский И.С., Крылов СБ. Международное частное право. С.48.

195

материальных норм, распространения коннетщяй расширения нормативного состава МЧП.

Надо признать, что сущность коллизионных норм МЧП исследовалась ш известной степени лишь с вшшнёй стороны производимого ими действия. Причем это касается даже фундаментальных работ самых видных шехщалистав - не только тех_? кто тяшщтчесш отстаивал ретуляпшние функции коллизионных норм, но и тех, кто усматривал в них публично-правовую природу и свойство упорядочивать межгосударственные, властные отношения или пытался подставить их в виде регуляторов «международных межправовых» отношений. Здесь нет упрека в адрес качества исследований, поскольку подобный подход и его результаты вытекали из объективно сложившихся в познании, данного явления реалий: первоочередности задач обоснование их нормативно-правового характера, отыскания надлежащего объекта регулирования и только на этой базе - формирования условий для перехода к постепенному и последовательному углублению в-суть их юридической природы.

Много при этом значили условия закрытости обществ ряда стран Восточной Европы, Азии, Африки и Латинской Америки, их автаркичноети, противопоставления классово=политических и социально-экономических факторов, характеризующих соответствующие государства, а также присущие времени тенденции развития международного сообщества и отдельных государств* В тех исторически

взаимопроникновении различных надионайьнв-нравовых и

коляш1шнн5гх   норм   опосредствовать

 См. ^шщрйбк^: Ажуфтшш Ж. И, М£жщ*%&5йщ&^ъжш&£щш&. 1.1. С its

196

категории правовых норм является обобщающий, генеральной и отражает их существо и предназначение.

Приведенный спектр позиций в необходимой мере, думается, подтверждает обоснованность высказанного положения, а также ряда других выводов, касающихся в целом функций коллизионных норм: они, во-первых, разграничивают правопорядку. различных государств; во-вторых, обеспечивают применение норм иностранных правовых систем на территории конкретного государства; в-третьих, координируют и коррегируют масштабы пересечения и соприкосновения правопорядков двух или более государств (либо международных договоров); в-четвертых, обеспечивают в конечном итоге такое регулирование частноправовых отношений, которое исходит не из изолированного, автаркического положения соответствующего государства и его правопорядка в мировой системе, а из потребностей развития сотрудничества между членами международного сообщества, основанного на общепризнанных принципах международного права, составляющих фундамент международного общения.

197

РАЗДЕЛ III. ИНЫЕ ПОНЯТИЙНЫЕ РЯДЫ В КАТЕГОРИАЛЬНОМ АППАРАТЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА.

Глава 4. Структурные понятийные ряды.

§ 1. «Система права» — фундаментальная категория структурных поня­тийных рядов.

Признание системы права категорией, способной, во-первых, всеобъемлюще выразить содержание явления, именуемого правом, и, во-вторых, служить осно­ванием для ряда других понятий, которые объясняют его структуру, небесспор­но. В частности, по мнению Г.В. Мальцева, «право как нормативно-регулятивная система есть совокупность норм, идей и отношений, которая уста­навливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения»¹. Сообразно этому, хотя и с оговоркой, что «речь идет о правовой системе в широком социокультурном смысле слова», ав­тор выводит и строение системы: «Право структурируется на трех уровнях — нормы, идеи, отношения»². Упрекая других исследователей в том, что при фор­мулировании определения права ими берется за основу только один какой-либо уровень, в качестве которого преимущественно выступает система норм, Г.В.Мальцев усматривает в этом нормативистский подход и полагает, что он не отражает ни существа права как социального явления, представляющего собой единство множества элементов, ни связанных с ним понятий «система права» и «правовая система». Нельзя не согласиться с автором в том, что право - это не застывший монолит, а каждый этап его развития и познания венчается таким состоянием, когда требуется вновь обратиться к поискам его определения¹ и составляющих его образований.  Тем не менее даже самый широкий и нетради-

Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 7. Таким    же образом, согласно взглядам автора, строятся и другие нормативно-регулятивные системы (моральные, политические, религиозные). См.: Мальцев Г.В. Указ соч. С.7.

198

ционный подход к категории «система права» не может обойтись без понятия «система норм». Поскольку любая «система» может быть всесторонне раскрыта и понята, исходя из знания ее строения, равно как и особенностей функциони­рования отдельных звеньев в увязке с работой самой системы в целом, а в ос­нову категории «система права» заложено позитивное право, в настоящем не­возможно абстрагироваться от наиболее типичных представлений о строении системы юридических норм в обществе, т.е. систем позитивного права.

Вопрос о системе международного права в противоположность науке об­щей теории права² долгое время не становился объектом предметного исследо­вания. Достаточно сказать, что одной из немногочисленных работ, специально касающейся данного аспекта, было сочинение В.П. Даневского (одного из со­трудников Института международного права, созданного как международное сообщество ученых еще в 1873 г. в Генте, Бельгии) "Пособие к изучению исто­рии и системы международного права"³, а спустя почти 100 лет в 1983 г. в г. Казани появилась отдельная монография профессора юридического факультета Казанского университета Д.И. Фельдмана "Система международного права". Ей предшествовала его статья в "Советском ежегоднике международного права" за 1977 г. практически с одноименным названием: "О системе международного права", в которой, сетуя на малую теоретическую исследованность этой пробле­мы, Д.И. Фельдман указывает, что по этой причине при составлении библиогра-

¹ Там же. С. 3.

²  См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М, 1975; Он же. Об отраслях права // Советское государство и право. 1972, № 3; Он же. Право и правовая система // Право­ведение. 1980, № 1;   Якушев B.C. О понятии правового   института//Известия вузов. Правоведение. 1970, № 6; Поленина СВ., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. М., 1987; и др.

³  См.: Даневский В.П. Пособие к изучению истории и системы международного права. Вып.1. Харьков, 1892. К истории систематизации норм, но не к самой проблеме систе­мы МП, к тому же лишь одной из его отраслей - международного морского права - об­ращался в свое время В.М.Корецкий (см.: Корецкий В.М. Избранные труды. В 2 кн. Кн. 2. Киев, 1989. С.306-332).

199

фии советской литературы по международному праву оказалось невозможным выделить самостоятельный раздел "Система международного права и его нау­ка",¹ хотя в некоторых работах вопрос о системе международного права частич­но подвергался обсуждению².

В общей теории права, равно как и в теории международного права, по­степенно, с трудом, но с достаточной степенью устойчивости в настоящее время утвердилось положение о том, что международное право суть независимая от внутригосударственного права система. При этом подобное суждение склады­валось в условиях перехода от представлений о международном праве как от­расли в юридической науке, либо отрасли, в частности, "советского права"³. Категории "система", "международная система", "система международного пра­ва", "нормативная система", "международная юридическая система" (Г.И. Тун-кин) и т.д., несмотря на их привычность для правовой науки в сегодняшних ус­ловиях, тем не менее требуют своей идентификации в каждом конкретном слу­чае и предельно четкого установления содержания. Прежде всего уточним, что в принципе понятие «система права» не тождественно категории «правовая сис­тема». Лишь иногда допустима их синонимичность для целей отграничения ме-

'фельдман Д.И. О системе международного права/УСоветский ежегодник международ­ного права. 1977. М., 1979. С.81.

² Из более поздних специальных публикаций по теме см.: Усенко Е.Т. О системе меж­дународного праваУ/Советское государство и право. 1988, № 4. С.117-126. Отдельная глава «Система современного международного права» помещена в Курс международ­ного права в семи томах (Том.1. М., 1989. С. 242-271). См. также в этой связи: Ушаков Н.А. Международное право: основные понятия и термины. М., 1996.

³  Например, С.А. Голунский и М.С. Строгович, оговаривая, правда, то, что междуна­родное право лишь с известной долей условности "может быть включено в систему права отдельного государства", полагали, что, поскольку в международных договорах СССР с капиталистическими государствами "выражаются те политические принципы, которые лежат в основе политики СССР, международное право должно быть включено в систему советского права как его отрасль..." (см.: Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 301). Излишне упоминать, что подобное не­приемлемо по любому основанию.

200

ждународного права от системы внутригосударственного (национального) пра-ва¹.

Н.А. Ушаков, следуя, очевидно, воззрениям видного российского теорети­ка права С.С. Алексеева, который считает, что к правовой системе наряду с объ­ективным правом относятся и индивидуальные предписания правоприменитель­ных органов, и акты "автономного регулирования", субъективные права и обя­занности, образующие правоотношения, и т.д., а также "активные формы гос­подствующего правосознания"², отмечает: "Международная правовая система состоит из следующих элементов: международное право, международная юри­дическая практика и международно-правовая идеология, находящая свое выра­жение в международном правосознании"³.

Однако отнесение правосознания к правовой системе даже в широком по­нимании этого выражения, вызвало справедливую критику: "Учитывая то, что говорилось о специфике правосознания, вряд ли можно включать в понятие пра­вовой системы... какие-либо формы правосознания, правовую идеологию, ... выступающие в роли "заменителя" правовых норм. Это явление, как бы его ни называли, может быть ... отнесено к праву, но не к системе права. Понятие же правовой системы в широком смысле должно иметь в своей основе систему права"⁴. Исходя в данном случае из важности юридического разграничения та­ких категорий, как «право», «система права» и «правовая система», отметим, что следует поддержать С.В.Черниченко и в том, что категория "международная

¹  В этом плане целесообразно различать «технический» и «содержательный» смыслы понятий «система права» и «правовая система», а также принимать в расчет нюансы контекста. В ряде ситуаций нападки на некоторые высказывания необоснованны именно в результате отсутствия осознания подобной дифференциации и условий употребления терминов (см., например: Гав-рилов В.В. Развитие концепции правовой системы в отечественной доктрине права: общетео­ретический и международно-правовой подходы//Журнал российского права. 2004. № 1. С. 76-87).

² См.: Алексеев С.С. Право и правовая система. С. 31-33.

³ Ушаков Н.А. Проблемы теории международного права. М., 1988. С. 45.

⁴  Черниченко СВ. Теория международного права. В двух томах.  Том 1. Современные теоретические проблемы. М., 1999. С. 142.

201

юридическая система", предложенная Г.И. Тункиным, в том виде, как она пред­ставлена в публикации¹, по существу, предполагает понятие правовой системы именно в широком смысле слова. Это становится очевидным, когда автор гово­рит о появлении в международных отношениях и приобретении все большего значения рекомендаций международных организаций и международных догово­ренностей, которые, хотя и не являются нормами международного права, но ко­торым, "по-видимому, присущ определенный международно-правовой элемент", и, следовательно, определяющих целесообразность объединения указанного с международным правом и внутренним правом международных организаций в единую систему, именуемую международной юридической системой .

В дифференциации понятий "система права" и "правовая система" теоре­тики и практики как международного, так и внутригосударственного права осо­бенно стали нуждаться в связи с изучением и применением положений Консти­туции РФ 1993 г., в которых, как известно, общепризнанные принципы и нормы международного прав, международные договоры Российской Федерации при­знаны составной частью правовой системы Российской Федерации (п. 4 ст. 15).³ Однако положения Конституции нигде не определили ни категорию "общепри-

¹ См.: Тункин Г.И. XXV съезд КПСС и основные проблемы советской науки междуна­родного права// Советский ежегодник международного права 1976. М., 1978. С. 11-24.

² См.: Тункин Г.И. Указ. соч.. С. 13; Черниченко СВ. Указ. соч. С. 142. Конституционные формулировки дали серьезный импульс исследованиям по широ­кому спектру связанных с ними проблем, относящихся как к теории соотношения меж­дународного и внутригосударственного права, сущности категорий общепризнанных принципов и норм международного права, применению международного права в сфере национальной юрисдикции Российской Федерации, в том числе и судебными органа­ми, и т.д., но также и в части сопоставительного анализа парных понятий "междуна­родное право" и "международная правовая система", "национальное право" и "нацио­нальная правовая система (правовая система Российской Федерации) в аспекте науки международного права. См., в частности: Лукашук И.И. Конституции государств и международное право. М., 1998; Терешкова В.В. Применение норм международного права в судебной системе Российской Федерации. Автореферат диссертации на соиска­ние ученой степени кандидата юрид. наук. Казань, 1998; Ромашов Ю.С. Об условиях

202

знанные принципы и нормы международного права", ни категорию "правовая система" РФ. В этих обстоятельствах и специалисты по общей теории права и тем более юристы-международники вынуждены были предметно обратиться к теоретическим основам права для выяснения конституционно-правового инст­рументария, связанного с международным правом.

Так, А.Н. Талалаев не только попытался расшифровать содержание кон­ституционных формулировок, относящихся к международному праву, трактуе­мому в качестве "части правовой системы Российской Федерации", но и оце­нить их значение для всей последующей юридической практики российского государства. Опираясь на выводы общей теории права, в которой под правовой системой обычно понимается "три определяющих правовых явления — объек­тивное право как совокупность юридических норм, юридическая практика и правовая идеология", а под системой права "строение права как нормативного образования",¹ он разделяет наряду с многими убежденность, что понятие пра­вовой системы шире, объемнее, чем понятие собственно права как совокупности норм (позитивного права): "Это сложный, спаянный жесткими экономическими связями, отличающийся многоуровневым характером и иерархическими зави­симостями комплекс. Введение в национальную правовую систему новых пра­вовых феноменов, каким является для нее международное право, неизбежно по­этому должно быть связано с новым этапом ее развития, с правовым процессом, который охватывает не только собственно национальное (внутригосударствен­ное) право, но и все элементы правовой системы, включая применение права, правосудие и правовое сознание"².

формирования общепризнанных норм //Московский журнал международного права. 1999/34, № 2. С. 32-40; Гаврилов В.В. Указ соч. и др.

¹ Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 99.

² Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права в Кон­ституции Российской Федерации//Московский журнал международного права. 1994, №4. С.4.

203

Специалисты в области теории права, характеризуя в свое время между­народное право, отмечали главные, сущностные черты: "Международная право­вая система не опосредствует вертикальных отношений, не регулирует отноше­ний власти-подчинения, и в этом одна из особенностей международного права" . "Международное публичное право — такое социальное образование, которое занимает равное положение с любой национальной системой"². Такие констата­ции видных специалистов в области общей теории права в 70-х гг. XX столетия, бесспорно, стали возможными только после углубленного изучения междуна­родниками основных категориальных составляющих и специфических особен­ностей, свойственных международному праву. Этот этап пришел на смену соот­ветственно отстаиванию в мировой и отечественной доктрине тезиса о право­вой, т.е. юридически обязательной природе норм международного права в про­тивовес бытовавшему постулату об отсутствии качеств собственно права у меж­дународного права, правонигилистическим тезисам, отрицающим юридическую обязательность МП и по-своему объясняющим его сущность³.

Однако осознание международного права как права в собственном смысле этого понятия со стороны науки, квалификация его в качестве самостоятельной системы права еще не означало завершенности в постижении содержания ис­пользуемых понятий и, кроме того, тождественности категорий международного

¹  Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 131. В данном случае укажем на смеше­ние, произведенное в цитируемом фрагменте, международного права и международной правовой системы, которые, как было продемонстрировано выше, не являются совпа­дающими по содержанию понятиями.

² См.: Алексеев С.С. Структура советского права. С. 207.

Критика подобных взглядов была уже высказана в работах русских дореволюционных авторов, посвящавших свои исследования международному праву. См.: Коркунов Н.М. Международное право. СПб., 1866. С. 1-8; Даневский В.П. Пособие к изучению истории и системы международного права. С. 114-119; Каченовский Д.И. Курс международного права. Часть 1. Харьков, 1863. С. 54-105; Мартене Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Том 1, СПб, 1904. С. 1-15. В этой связи см. также и ра­боты советских авторов: Пашуканис Е.Б. Очерки по международному праву. М., 1935. С.67-68; Бобров Р.Л. Теория международного права. Л., 1968. С. 26 и ел.; и др.

204

права и таковых внутригосударственного права, а иногда и в целом понятий, которыми оперирует общая теория права. "Попытки подхода к международному праву с мерками национального права, указывает Г.И.Тункин, — являются на­учно несостоятельными, так как при этом не учитывается специфика междуна­родного права".¹

В чем же основа дифференциации и установления отличий в подходах к двум указанным системам права и образующим их категориям? Прежде всего следует подчеркнуть главное: речь идет о двух самостоятельных, различных по сути системах права, что обусловливает и несходство содержания используемых в них понятий, терминов, институтов и конструкций, невзирая порою на внешне идентичную, одинаково выраженную форму . Вскрыть имеющиеся расхожде­ния в сути понятий, присутствующих и в системе международного права, и в системе внутригосударственного права, представленной, как правило, множест­вом национально-правовых систем, очевидно, возможно только с учетом специ­ального сопоставительного их изучения, причем на базе глубокого знания имен­но международного права, ибо аксиоматично, что любой правовед обязан знать общую теорию государства и права, однако далеко не всегда теоретики права обладают всесторонними познаниями в области международного права. Обрат­ная ситуация большей частью является исключением из правила, нежели самим правилом.

¹ Тункин Г.И. Теория международного права. М., 1970. С. 273. Несколько позже Д.И. Фельдман конкретизирует это наблюдение: "...специфика системы международного права такова, что многие конструкции, применимые к национальным системам права, либо вообще не срабатывают, либо обладают там специфическими характеристиками и требуют особого подхода" (см.: Фельдман Д.И. О системе международного права// Со­ветский ежегодник международного права. 1977. М., 1979. С. 92).

Справедливы в этом плане слова украинского автора В.Г. Буткевича: "Многие иссле­дователи не всегда придают должное значение тому факту, что речь идет о двух само­стоятельных системах права. И если даже эта самостоятельность признается, то часто в конкретных случаях не проводится достаточно четкая грань между нормами и институ­тами двух систем" (см.: Буткевич В.Г. Советское право и международный договор. Ки­ев, 1977. С. 23).

205

С распространенной в юридической литературе точки зрения, система права означает строение права как нормативного образования с его отраслями, институтами и др.¹ Подходя же с философских позиций к анализу категории "система права", что закономерно задает соблюдение соответствующих пара­метров и направлений исследования, необходимо подчеркнуть, что система — это всегда некая целостная, интегрированная с помощью различных средств в организованную совокупность составляющих элементов, частей, структур и т.д. При этом качественную характеристику системы представляют механизмы, обеспечивающие вхождение в нее и дальнейшее участие в ее функционирова­нии разрозненных компонентов. Так, академик В.Г. Афанасьев определяет цело­стную систему "как совокупность объектов, взаимодействие которых обуслов­ливает наличие новых интегральных качеств, несвойственных образующих ее частям, компонентам. В этом прежде всего и заключается отличие целостной системы от простой суммативной системы, совокупности, конгломерата, смеси, например, кучи зерна, камней или скопления минералов в земных слоях, свойст­ва которых представляют собой простые суммы соответствующих свойств...".¹

Следовательно, ключевым свойством системы выступает наличие между частями, составляющими систему, взаимных связей и взаимодействия: "Между элементами множества, образующего систему, устанавливаются определенные отношения и связи. Благодаря им набор элементов превращается в связное це­лое, где каждый элемент оказывается в конечном счете связанным со всеми другими элементами, и его свойства не могут быть поняты без учета этой связи. В свою очередь свойства системы оказываются не просто суммой свойств со­ставляющих ее отдельных элементов, а определяются наличием и спецификой связи и отношений между элементами, т.е. конструируются как интегративные свойства системы как целого. Наличие связей и отношений между элементами

Такое определение системы права находим в работе Алексеева С.С. Теория права. М., 1993. С. 99.

206

системы и порождаемые ими интегративные, целостные свойства системы обес­печивают относительно самостоятельное, обособленное существование, функционирование (а в некоторых случаях и развитие) системы"².

В попытках сопоставить системы международного публичного и между­народного частного права, следует обозначить, таким образом, те компоненты, которые входят неотъемлемой частью в каждое из исследуемых явлений и, глав­ное, определить существующие между такими частями отношения и связи. Пер­востепенное значение в этом плане будет иметь правильное определение струк­туры данной системы. С этих позиций в структурный понятийный ряд категории "система права" необходимо включаются следующие элементы: "отрасль пра­ва", "подотрасль права", "правовой институт", "норма права", «комплексная отрасль права», «комплексный правовой институт» и т.д. Представленный ряд, думается, в достаточном объеме сочетает в себе свойства, определяющие систе­му как таковую вообще и особенно систему права, поскольку, во-первых, отра­жает наличие совокупности объектов, неизбежно предполагаемое в системе (системе права), во-вторых, представляет собой не просто набор различных эле­ментов, а соответствующие порядок, сочетание и последовательность их вы­страивания, и, в-третьих, обладает такой принципиальной характеристикой сис­темы, как сообразование входящих в систему составных частей - объектов (эле­ментов) - и характера связей и отношений между ними. Действительно, между отраслью права и подотраслью права существует бесспорная связь поглощения одним объектом (отраслью права) второго - "подотрасли права", вторым объек­том ("подотраслью права") - правового института/подинститута, "институтом права'Уподинститутом - "нормы права" и т.д. Кроме того, трудно оспорить при­сутствие во всех этих отношениях связей подчинения и соподчинения: система -подсистема - отрасль - подотрасль - институт / пединститут - норма права. Все-

¹ Афанасьев В.Г. Системность и общество. М., 1980. С. 24.

² Садовский В.М. Основания общей теории систем. М, 1974. С. 83-84.

207

общей же управляющей связью в системе права выступает нормативный регу­лирующий характер вырабатываемых в государстве или в международном со­обществе самими государствами либо иными его субъектами в качестве обяза­тельно соблюдаемых предписаний (норм права), устанавливающих правила по­ведения. Однако этим не исчерпывается характеристика системы права. В лите­ратуре подчеркивается весьма важное обстоятельство, заключающееся, с одной стороны, в способности к интегрированию самой системой входящих в нее эле­ментов, а также в наличии системных качеств у связующих механизмов - с дру­гой. Вне связей и отношений, отмечает Н.А.Ушаков, отдельные нормы не могут действовать и применяться: «Именно как единое целое международное право приобретает интегративные свойства регулятора международных общественных отношений»¹. Приведенный понятийный ряд характеризует не только структуру системы международного права, но и МЧП. В то же время нельзя не уточнить ряд моментов.

Структурный «разрез» системы важен, так как дает представление о вхо­дящих в нее элементах, но не является достаточным, поскольку не отражает их взаимодействия между собой. Обращаясь же к связям и отношениям между со­ставляющими систему частями, важно выявить такие из них, которые объеди­няют нормы «в целостную, относительно автономную правовую систему». Ана­лизируя последние, Н.А.Ушаков в одном из своих последних трудов указывает на следующие основные условия, определяющие, по его мнению, системность международно-правовых норм: «а) наличие норм общего международного пра­ва, которые регулируют взаимоотношения между всеми его субъектами и кото­рым в своей основе должны соответствовать нормы локальные и индивидуаль­ные; б) наличие в числе норм общего международного права его основных принципов, имеющих характер jus cogens, т.е. общеобязательного права...»¹*.

¹ Ушаков Н.А. Международное право. Учебник. М., 2000. С.ЗО. ¹ * Ушаков Н.А. Указ. соч. С.30-31.

208

Помимо этого, системообразующую роль он усматривает и в таком факторе, яв­ляющемся достаточно нетипичным для международно-правовых исследований в данной области, как «наличие в международном (а также во внутригосударст­венном) праве непосредственно в нем закрепленных, чаще же подразумеваемых правил-постулатов, касающихся взаимоотношений и взаимосвязи между норма­ми: требования непротиворечивости международно-правовых норм императив­ным нормам общего международного права, в частности, основным принципам международного права; ...о неретроспективности норм, за исключением специ­ального соглашения о придании им обратной силы; об изменении действующей нормы или ее отмене последующей нормой аналогичного содержания; о пре­имущественной силе специальной нормы по отношению к норме общей, т.е. ус-танавливающей общее правило» . Наряду с изложенным важно отметить и дру­гой смысл категории «система права», призванный обозначить видовое разнооб­разие сложившихся в объективном мире систем права inter se и их внешние свя­зи - системы международного и таковой национального права, - который ино­гда делает это понятие тождественным понятию «правовая система».

Место МПП и МЧП в глобальной юридической системе. Категория "система права" выступает главнейшей исходной точкой отсчета. Качествен­ность всестороннего ее выявления в юридическом плане закономерно влияет на результативность приложения полученной модели к различным правовым обра­зованиям (системам и подсистемам).

Международное право, образуя особую самостоятельную - в собственном смысле слова - систему права, предстает в международной "системе координат", в которой оно существует наряду с иными видами систем: "системой междуна­родных отношений", "международной межгосударственной системой", "гло­бальной, региональными и локальными   международными подсистемами"¹*. В

² Ушаков Н.А. Указ. соч. С. 31.

^т* См.: Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. М., 1983. С. 14-15.

209

свете указанного возникает вопрос: можно ли подобное (включая и раскрываю­щий данную категорию структурный понятийный ряд) экстраполировать на ме­ждународное частное право? Ответ на него зависит от занимаемой позиции, ка­сающейся квалификации природы МЧП и его места в юридической (норматив­ной) системе. С давних времен определение адекватного существу международ­ного частного права места в нормативной системе, имманентного специфике его норм, регламентируемых отношений и методов регулирования, существовало как один из первостепенных факторов, оказывающих воздействие на решение всех последующих теоретических задач, свойственных науке правоведения.

Представителей различных концепций, трактующих природу норм МЧП и его место в нормативной юридической системе, с достаточной степенью услов­ности можно разбить на четыре основные группы: 1) "международников" (С.А.Голунский, В.Э.Грабарь, С.Б.Крылов, Ф.И.Кожевников, А.М.Ладыженский, М.А. Плоткин, С.А. Малинин, В.И.Менжинский, Л.Н.Галенская, И.П.Блищенко¹, а также А. Пийе (Франция), М.Геновски (Болгария), Мореро Кинтана (Аргенти­на) и др.; 2) "цивилистов" (М.М.Агарков, И.А.Грингольц, М.И.Брагинский, А.Л.Маковский, Е.А.Суханов, полагающих МЧП частью гражданского права; 3) "внутригосударственников", относящих международное частное к внутреннему праву каждого отдельного государства и подчеркивающих гражданско-правовой характер его норм, однако считающих его самостоятельной отраслью нацио­нального права (И.С. Перетерский, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, В.П. Звеков, С.Н. Лебедев, А.Б. Левитин, Матвеев, А.П. Мовчан, В.С.Поздняков, Н.В. Орло-

¹ К ним прибавляются все новые сторонники. Так, Н.Е.Тюрина пишет: «Центральное место в данной системе (мировом сообществе как глобальной социальной системе — Л А.) занимает международное само право как регулятор международных межгосудар­ственных отношений (международное публичное право), международных негосударст­венных отношений (международное частное право) и внутригосударственных отноше­ний (в силу признания международного права или его части - международных догово­ров - в качестве регулятора данных отношений» (см.: Тюрина Н.Е. К вопросу об эво-

210

ва, А.А. Рубанов, М.Г. Розенберг, Е.Т.Усенко и др. среди отечественных специа­листов, а также А.Батиффоль, Р.Майе, В.Езе во Франции, М.Коппенол-Ляфорс в Голландии, М. Джулиано в Италии, в известной мере М. Иссад в Алжире); 4) сторонников "полисистемного комплекса". Что касается существа (в противовес форме выражения) этой точки зрения, то ее основоположником следует считать русского ученого А.Н. Макарова. В 80-е гг. XX столетия ее поддержал и облек в современную терминологию Р.А. Мюллерсон.

Взгляды сторонников международно-правовой школы на природу МЧП наиболее явственно выражены в трудах СБ. Крылова¹. Основой подхода в этом случае было деление международного права на международное публичное и международное частное. В последующем МЧП по-разному представлялось в международно-правовой доктрине: и как часть «международного права вооб-ще» , и в виде "отрасли международного права". Если в понимании СБ. Крыло­ва международное публичное и международное частное право — это две части, как бы «подотрасли» международного права, то для A.M. Ладыженского это право является отраслью не внутригосударственного, а именно международного публичного права³. В.Э. Грабарь, называя МЧП "международным гражданским правом", также полагал, что это обособившаяся особая отрасль международного права . В.М. Шуршалов в свою очередь не подвергал подобный взгляд сомне­нию: "Международное право, — писал он, — в целом принято разделять на две

люции идеи мирового порядка//Российский ежегодник международного права. 2001. СПб., 2001. С. 243).

¹ См.: Крылов СБ. Международное частное право. Пособие к лекциям. Л.: Прибой. 1930; Международное право. М., 1947.

См.: Казанский  П.Е. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1904.

См.: Ладыженский A.M. К вопросу о юридической природе норм так называемого частного международного права//Вестник Московского университета. 1948, № 5. С. 17.

См.: Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647-1917). М., 1958. С. 463.

211

самостоятельные отрасли: международное публичное и международное частное право"¹.

По мнению СБ. Крылова, международное договорное право составляло подлинное содержание МЧП. При этом явное противоречие указанного колли­зионному характеру регулирования объяснялось им тем, что коллизионные нор­мы имеют также международно-правовое происхождение, "поскольку по поводу той или иной нормы установилось соглашение государств и поскольку в основе коллизионной нормы нередко лежит веками сложившийся международный обычай (например, locus regit actum, lex rei sitae)"². В.М.Корецкий, не будучи, строго говоря, отнесенным к этой категории исследователей, тем не менее также обращал внимание на необходимость развития международного договорного регулирования в целях создания материальных норм: "Особенности объекта ре­гулирования (международный торговый оборот) имели своим последствием особенность правовых норм... Международный торговый оборот требует других норм, которые по своему содержанию должны отличаться от норм, существую­щих для эвентуально коллидирующих систем торгового права...". Таким обра­зом, принципиальным для данного исследователя выступает отстаивание тезиса о включении в состав МЧП материальных унифицированных норм. В то же вре­мя он неоднократно подчеркивал множественность систем международного ча­стного права: "Единого МЧП быть не может"³, что со всей логичностью ведет к включению МЧП в национально-правовую сферу.

Хотя индивидуальные взгляды исследователей, в целом примыкающих к какой-либо одной из школ, зачастую обладают немалыми отличиями, можно в то же время отыскать некий объединяющий их воззрения "стержень", который

¹ Шуршалов В.М. Указ. соч. С. 41.

² См.: Международное право. С.31.

³ Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве: (К 65-летию со дня смер-ти)//Вестник сов. юстиции. 1926, № 4, с. 155; см. также: Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С.62, 65.

212

закладывается в основу соответствующего направления. Так, главной посылкой всех "международников", полагающих, что МЧП относится к системе междуна­родного права, служит идея "международности" его объекта, т.е. выхода отно­шений, на которые воздействует международное частное право, преимущест­венно с помощью международных договоров и (реже) обычаев, за рамки нацио­нального права одного государства, что и обусловливает невозможность их рег­ламентации только с помощью средств внутригосударственного права.

Несущей конструкцией в международно-правовых построениях С.Б.Крылова служит предположение, что любое гражданско-правовое отноше­ние может в конечном счете перерасти в конфликт между государствами, т.е. отношение межгосударственного характера, поскольку в международном част­ном праве речь идет о межгосударственных отношениях по поводу гражданских дел¹. Стоит заметить, что еще в 20-х гг. XX в. французский автор А.Пийе осно­вывался на тезисе, будто любой закон претендует одновременно на всеобщность (применимым на всей территории государства), и постоянность (следовать за субъектами при их перемещении), из чего делался вывод, что если индивидуум отправляется за границу, неизбежно возникает конфликт между суверенитетами: местным государством, право которого обладает всеобщностью, и законом гра­жданства, который применяется в силу принципа постоянности².

Еще одним фактором, объясняющим указанное решение С.Б.Крыловым и его сторонниками проблемы правовой природы МЧП и его места в юридической

¹ См.: Крылов СБ. Международное право. М., 1947. С. 30. Хотя жизненные ситуации, служащие основанием для доводов видного международника, сегодня случаются с не­малой долей регулярности — достаточно вспомнить конфликт между США и Кубой летом 2000 г. по вопросу о возврате на родину, к отцу, кубинского мальчика Элиана Гонсалеса или неоднозначно решенную французской «Фемидой» ситуацию в рамках бракоразводного процесса между российской гражданкой Н. Захаровой и французским гражданином по поводу прав матери на общение с ребенком - Машей Захаровой, ставшую-таки предметом переговоров на межгосударственном уровне, и др., — вос­принять его научную позицию как юридически точную нельзя. ³ Pillet A. Traite pratique de droit international prive. Paris, Sirey. 1923. No. 8. Pp. 18-21.

213

системе является оценка источников права, действующих в МЧП: "В междуна­родном договорном праве должно быть усмотрено основное содержание меж­дународного частного права... Лишь изучение международных договоров дает содержание подлинного международного частного права", — настаивает он¹.

По мнению других ученых-юристов, международное публичное и между­народное частное образуют самостоятельные отрасли права, входящие в одну систему правовых норм, — международного права в широком смысле слова. "В системе международного права (широком смысле слова), на мой взгляд, — отмечает С.А.Малинин, — объективно существуют две основные самостоя­тельные отрасли права: 1) международное публичное право; 2) международное частное право" . Каждая из этих отраслей, по мнению автора, регулирует опре­деленный вид международных отношений, характеризуется качественной обо­собленностью от других видов отношений, имеет свой предмет и специфические методы регулирования.

При характеристике взглядов исследователей по поводу того или иного аспекта затронутого вопроса немаловажно оценивать суть концепций, а не фор­му их выражения. Нередко внешне позиция конкретного автора может быть вы­ражена как "международно-правовая",или наоборот, "внутригосударственная", "гражданско-правовая", в то время как анализ содержания существа конструк­ции приводит к иным констатациям. Например, Ф.И. Кожевников, хотя и пред­послал содержанию раздела, посвященного соотношению Ml 111 и МЧП, учебно­го издания по международному праву, общий тезис о том, что в современном международном праве различают международное публичное и международное

¹ См.: Крылов СБ. Международное частное право. С.21.

'у

Малинин С.А. Мирное   использование атомной энергии. Международно-правовые вопросы. М., 1971. С. 7.

214

частное право"¹, буквальная трактовка которого позволяла считать его привер­женцем теории широкого содержания международного права, включающего, следовательно, и МЧП, дальнейшие свои рассуждения по затронутым вопросам строил по другому алгоритму. Так, подчеркивание связи МЧП с международным публичным правом не помешало ему сформулировать вывод о невозможности их отождествления: "Международное частное право не только не тождественно международному публичному праву, но даже не составляет одной из его отрас­лей, так как иначе субъектами международного права пришлось бы признавать и физических лиц, что в корне неправильно" . С другой стороны, разделяемая им квалификация, принадлежащая Л.А. Лунцу, в отношении того, что МЧП представляет собой одну из специальных гражданско-правовых отраслей внут­ригосударственного права, не стала препятствием для второго заключения, про­тиворечащего в своей основе вышеприведенному: "Однако несомненно, что ме­ждународное частное право, регулирующее разнообразные гражданско-правовые отношения, связанные преимущественно с международным экономи­ческим оборотом, имеет и международно-правовой характер^ (курсив мой -Л.А.). В итоге вряд ли можно сомневаться в общей приверженности данного ав­тора к идеям международно-правовой природы МЧП.

В литературе последних лет выражен и ряд нетипичных взглядов по дан­ному поводу (Г.И.Тункин, Ю.М. Колосов, М.Н.Кузнецов, Б.Н.Кольцов). По мне­нию Г.И.Тункина, МЧП - "это комплекс правовых норм, относящихся частично к национальным правовым системам различных государств, частично к между­народному публичному праву (международные договоры). Международное ча­стное право, хотя и имеет свой предмет регулирования - выходящие за рамки правовой системы одного государства отношения между субъектами различных

¹  См.: Курс международного права. Ответственный редактор Ф.И. Кожевников. Изд. 2-е, переработанное и дополненное. М., 1962. С.25.

²  Указ. соч. С. 26.

³  Там же.

215

национальных правовых систем, - не является особой системой или отраслью права" . Отсутствие необходимых пояснений в отношении не только самой вы­сказанной идеи (скажем, к чему же относится такой "свой" предмет регулирова­ния, и, если он "свой", т.е. обладает спецификой и, следовательно, не может сливаться ни с каким иным объектом регулирования, присущим той или иной системе права или отрасли внутригосударственного права, то как это может не влиять на решение вопроса об отраслевой принадлежности данного объек­та?), но и имманентно связанных с сущностью проблемы прочих квалификаций, не позволяет в какой бы то ни было мере судить о логичности, аргументирован­ности и в целом научной стороне приведенного тезиса. Характерно, что в более позднем учебнике, подготовленном под эгидой кафедры международного права МГУ, под редакцией того же Г.И.Тункина, цитируемое высказывание в приве­денном виде уже не содержится, а вместо этого указано, что "в отличие от меж­дународного публичного права (обычно именуемого просто "международное право") международное частное право находится вне межгосударственной сис­темы. Его нормы регулируют гражданско-правовые, семейные и трудовые от­ношения с иностранным или международным элементом. Это особая, очень важная дисциплина (курсив мой - Л.А.). Международное право и международное частное право тесно связаны, особенно в области регулирования международ­ных экономических отношений"². Думается, отнюдь не случайно в данном слу­чае появление в тексте применительно к суждениям о международном частном праве вместо требующегося логикой изложения материала "отрасль" объектив­ного права термин "дисциплина"; фактически полное устранение соответст­вующего фрагмента вместо расшифровки того, что характеризовалось схема­тичным присутствием в учебнике 1982 г. В подобных обстоятельствах есть ос­нования считать, что на деле произошел определенный отход, если не пересмотр

¹ Международное право: Учебник/ Под ред. Г.И.Тункина. М., 1982. С. 11-12.

² Международное право: Учебник/ Под ред. Г.И.Тункина. М., 1994. СЮ.

216

автором, ключевых позиций. Тем не менее следует заметить, что в обновленном издании Г.И.Тункин оперирует понятием "межгосударственная система", ис­ключая из нее МЧП, в противоположность категориям "международная систе­ма" или "система международного права". Однако по-прежнему в концепции остается много неясного.

Вторые два исследователя, в принципе, имеют совпадающие позиции. Ю.М. Колосов рассматривает современное международное частное право такой же самостоятельной системой права, как и международное публичное и внутри­государственное право, - иными словами, некоей "третьей" системой права¹. М.Н.Кузнецов видит в МЧП "целостное, диалектически развивающееся межсис­темное образование совокупности правовых норм, отличающееся наличием соб­ственных отраслевых признаков и вытекающее из необходимости опосредова­ния и оформления объективно происходящего процесса хозяйственного, науч­ного, культурного и гуманитарного сближения стран и народов в той части, в которой этот процесс не может быть урегулирован совокупностью правовых норм отраслевого характера"¹.

Точка зрения упомянутого автора представляет немалый интерес ввиду ее самобытности, что, к сожалению, в последующих публикациях на данную тему или посвященных примыкающим к ней аспектам фактически замалчивалось. "На формирование МЧП, — справедливо замечает М.Н.Кузнецов, — как право­вой целостности оказывают влияние диалектически взаимодействующие базис­ные факторы мировой экономики, с одной стороны, и экономики отдельно взя­того государства — с другой. Объективное существование и взаимозависимость одного и другого, являясь одним из тысяч факторов материального единства мира, через посредство волевой стороны производственных отношений обеих базисных частей рождает такие целостные, внутренне согласованные, но не ук-

¹ См.: Советское государство и право. 1981, № 7. С. 147-148.

217

ладывающиеся в привычные рамки представлений о системе права явления, как МЧП" . Полемизируя и со сторонниками международно-правовой природы МЧП, и приверженцами внутригосударственной его принадлежности, он указы­вает, что "с точки зрения формальной логики легко доказать, что международ­ное частное право можно рассматривать и как отрасль внутреннего права, и как отрасль международной системы права. По существу же в силу установленной нами уникальности регулируемых международным частным правом отношений, особенностей применяемого при этом метода и учитывая двойственный харак­тер природы его норм, его следует отнести к таким целостным явлениям мате­риального мира, которые в философии получили название антиномий, где тезис и антитезис равнодоказуемы"³. При обращении же данного автора к конструк­ции МЧП как "полисистемного комплекса", трудно не согласиться с его крити­кой негативных элементов предлагаемой концепции и предложениями по пре­одолению "узости", чтобы не сказать "косности", обычно применяемых подхо­дов: "... решение вопроса о системной принадлежности МЧП лежит не в расчле­нении его на внутригосударственное и международное, не в уничтожении его как внутренне согласованной правовой целостности внешне безобидным мето­дом полисистемности, а в диалектическом переосмыслении в рамках общей тео­рии права сложившихся стереотипов понятия самих указанных систем, в част­ности, таких аспектов, как излишняя абсолютизация, взаимоисключение и дру­гих, а нахождение их общих диалектических начал, уходящих корнями в базис­ные факторы"⁴.

С другой стороны, не все в приведенных и связанных с ними рассуждени­ях и выводах этого автора может устраивать с позиций логической последова-

Кузнецов М.Н. Международное частное право: Общая часть/Учебное пособие.  М., 1991. С. 57.

²  Кузнецов М.Н. Указ. соч. С. 56.

³  Там же.

⁴  Там же.

218

тельности. Прежде всего, правильные по своей философской сути тезисы о взаимозависимости "базиса" и "надстройки" — экономики и права (при этом заметим, международной экономики а, значит, и объективно требующей не только внутренних - национальных (!) - средств правового регулирования) не сопровождаются выкладкой соответствующих этому юридических квалифика­ций. Все же "целостное межсистемное образование" где бы то ни было, но должно быть «локализовано». В противном случае придется констатировать наличие в действующем (т.е. объективном) праве химер. К тому же сам автор подчеркивает в качестве принципиальных исходных позиций своей концепции не только наличие, но и единство материального мира. Спрашивается, в какой же части этого материального мира, относящейся, в частности, к праву, нахо­дится то, что именуется МЧП? Кроме того, упование на позитивность результата использования выработанных общей теорией права категорий, понятий и основ при применении их к международному частному праву, представляется доста­точно серьезным заблуждением и даже ошибкой, поскольку в очень многих от­ношениях теория права шла в отрыве от учета специфики международного пра­ва и тем более международного частного права. Теория нормы права или право­отношения, учение об источниках права и системо-, отраслеобразующих факто­рах в праве, понятие коллизий в праве и т.д. — вполне убедительные тому под­тверждения.

Весьма созвучной идеям М.Н. Кузнецова выглядит позиция Б.И.Кольцова, который рассматривает МЧП прежде всего как "многомерное социально-нормативное явление", прошедшее большую эволюцию, периодизацию которого следует увязывать с основными этапами развития человеческого общества. В разные эпохи разные элементы МЧП, по мнению этого автора, играли главную роль: в одних случаях — процесс выбора права, в других — наличие коллизи­онных норм и т.д. Внешнюю причину противоречия между "цивилистами" и "международниками"  он усматривает в недостатках исходной базисной катего-

219

рии, которую берут за основу анализа и те, и другие исследователи, — гражданско-правовое отношение с иностранным элементом".¹

Что касается концепции "полисистемного комплекса", то, цитируя ее ос­новоположника (по сути, а отнюдь не по словесному оформлению) — русского ученого А.Н. Макарова, нужно напомнить, что спор о том, "признавать ли меж­дународное частное право правом международным или правом внутренним го­сударственным", он разрешает на основе несомненной принадлежности к ме­ждународному праву Гаагской конвенции о браке 1902 года, всемерно подчер­кивая: "Для меня лично теорией, отвечающей современному уровню междуна­родного права, является теория раздельности двух правопорядков — междуна­родного и государственного. Логически неизбежным выводом этой основной теоретической предпосылки является признание раздельности и коллизионного международного и государственного права"². Если признавать международное право правом межгосударственным, рассуждал он далее, комплексом норм, соз­дающих права и обязанности лишь в межгосударственных отношениях, то сле­дует исходить из того, что национальный суд должен применять только нацио­нальное право, независимо от того, входит ли в его состав претворенная в нор­му национального права международно-правовая норма или нет. Если же счи­тать, что международное право может не только регулировать отношения между государствами, но и определять непосредственно права и обязанности граждан отдельных государств (курсив мой - Л.А), то допустимо заключение, что национальный суд, восполняя пробел своего национального законодательст­ва, может обращаться непосредственно к нормам международного права и в них

¹ См.: Кольцов Б.И. Философские проблемы международного частного права// Акту­альные проблемы современного международного права. Вып. V. М.: МГИМО МИД СССР, 1975; Кольцов Б.И. Диалектика противоречия в международном частном пра-ве//Актуальные проблемы современного международного права. Вып. VI. М.: МГИМО МИД СССР, 1976. Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 25.

220

черпать указание для разрешения отдельных коллизионных казусов¹. В данной связи нельзя пройти мимо выделенного фрагмента текста и обойтись без важно­го уточнения. К сожалению, в нашей литературе это обстоятельство не стало предметом внятного анализа. На самом деле, как кажется, констатируя раздель­ность международного и национальных правопорядков, А.Н. Макаров, по суще­ству, пытается обозначить сложный характер роли международных договоров, которую они играют в качестве источников права в международных отношениях государств, многообразие эффекта их действия, в том числе разграничение осу­ществления международно-правовых норм в межгосударственной и националь­но-правовой сфере, а вовсе не комплексную природу МЧП.

Современная терминология, введенная для некоторых теоретических по­строений А.Н.Макарова Р.А. Мюллерсоном, гораздо в большей мере покоится на тезисах советских философов, чем на международно-правовых идеях. В част­ности, активизируются постулаты о том, что, во-первых, имеется разнообразие материальных систем, и, во-вторых, что такое разнообразие может быть разбито по крайней мере на два основных "объектных" типа: целостные системы и сис­темные комплексы. Во втором случае предметом изучения являются не столько сами материальные системы и их закономерности, сколько системы взаимодей­ствия, существующие между различными разнокачественными объектами, свя­занными необходимым образом¹. Доказанность того, что международное право и внутригосударственное право представляют собой разные по качествам объек­ты, для правовой науки фактически всего мира не вызывает сомнений. Исполь­зуя это и изложенные выше выводы философской науки, а также некоторые иные наблюдения как философов, так и теоретиков права, Р.А.Мюллерсон по­пытался изложить последовательную аргументацию в пользу того, что МЧП можно квалифицировать как "полисистемный комплекс": "Нам представляется,

См.: Макаров А.Н. Указ. соч. С. 25-26.

221

что одним из таких полисистемных комплексов как раз и является МЧП, возни­кающее в результате взаимодействия определенных частей национально-правовых систем как между собой, так и с определенной частью международно­го публичного права при регулировании международных отношений невласт­ного характера. Эти части, образующие в результате такого взаимодействия по­лисистемный комплекс, тем самым не исключаются из соответствующих нацио­нально-правовых систем или из международного публичного права (из соответ­ствующих отраслей национального права и международного публичного права). Нормы права, как и многие другие явления объективного мира, могут одновре-менно являться частями (элементами) различных систем" . Автор солидаризиру­ется с теоретиками права в том, что для некоторых частей целого "характерно не только то, что они входят в состав соответствующего целого, но и то, что од­новременно являются частями другого целостного правового образования"³.

Предпринятый экскурс в теоретико-философские основы взаимодействия систем предназначался для определения правовой природы МЧП и ответа на вопрос о том, почему эти нормы не образуют единую целостную систему, буду­чи «полисистемным комплексом», части которого принадлежат к различным системам. Отвечая на него, автор считает основой связи норм МЧП то, что все они участвуют в регулировании определенной однородной совокупности обще­ственных отношений — международных отношений невластного характера. Вторым связующим фактором, вытекающим из первого, является единый метод регулирования. Регулирование этих отношений происходит по формуле: колли­зионная (отсылочная) норма + материально-правовая норма. Через коллизион-

¹    См.: Кузьмин В.П. Принцип системности в теории и методологии К. Маркса. М., 1980. С. 250-251.

²  Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М., 1982. С. 120.

³  Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 267.

222

ные (отсылочные) нормы осуществляется непосредственная связь между раз­личными частями МЧП¹.

Оценивая предложенную концепцию, нетрудно заметить, что в числе "свя­зующих" факторов,определяющих квалификацию МЧП как "полисистемного комплекса", а "не простой совокупности правовых норм", автором называются именно два важнейших элемента, принадлежащих к известной триаде, которые согласно выводам общей теории государства и права, являются решающими для выделения определенной совокупности правовых норм в отдельную отрасль (систему) права: объект регулирования (однородные общественные отношения) и специфический для данной категории отношений метод регулирования. Что же касается коллизионных норм как средства "связи" между различными частя­ми МЧП, то остается загадкой, какие части они связывают, если иметь в виду, что коллизионные нормы могут содержаться не только во внутреннем праве го­сударств, но и в международных договорах и обычаях, и обусловливать приме­нение в равной мере как материально-правовых норм, созданных собственно национальным законодателем, так и таковых, генетически восходящих к меж­дународному праву.

К тому же нельзя не обратить внимание на то, что в рассуждениях иссле­дователя произошла некоторая подмена понятий: с точки зрения В.П. Кузьмина, как было видно, речь шла о противопоставлении целостности отдельных систем и другого вида объектов - системных комплексов, т.е. такого предмета для изу­чения, который представляет собой не материальные системы и свойственные им закономерности как таковые, а системы взаимодействия между различными разнокачественными объектами. Иными словами, системные комплексы в пред­ставлениях философов образуются не путем включения в них разнокачествен­ных объектов — отдельных частей различных материальных систем, обладаю­щих каждая сама по себе внутренней целостностью, а являют собой взаимодей-

См.: Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 121.

223

ствие, которое существует между такими разнокачественными объектами, связанными особым образом. В силу этого, благодаря формальной логике, МЧП, если оно квалифицируется как "системный комплекс" ("полисистемный ком­плекс"), должно было бы пониматься как форма взаимодействия двух целост­ных систем материального мира — национального права и международного права, — как особый вид правовой связи между ними. Однако об этом ни одна из авторских формулировок даже не упоминает. Напротив, все последующие утверждения убеждают в обратном — сам полисистемный комплекс мыслится как соответствующая (хотя и не единая) система материального мира: "МЧП как объективно существующий полисистемный комплекс включает коллизионные и отсылочные нормы, содержащиеся в национальном праве и в международных договорах, а также нормы материального права, имеющие свой источник как в международных договорах, так и в национальном праве государств и приме­няемые в результате указаний коллизионной или отсылочной нормы для регули­рования международных отношений невластного характера"¹. Таким образом, буквальные высказывания данного правоведа показывают, что свойственный ему взгляд на МЧП как на полисистемный комплекс, означает, что последний вбирает в себя международно-правовые и национально-правовые нормы. В то же время использование категории "комплекс" неизбежно влечет за собой пре­зумпцию присутствия в нем сложных составов, комбинирующих соединение не только разнохарактерных норм, но и объектов регулирования — разнокачест­венных общественных отношений: и международно-правовых (властных) и ча­стноправовых (невластных), подпадающих под сферу юрисдикции разных госу­дарств. Однако повсюду в рассуждениях, обосновывающих МЧП как "полисис­темный комплекс", рефреном звучит тезис об однородности регулируемых об­щественных отношений — о невластном их характере. В итоге "комплекс" и с этой точки зрения перестает быть таковым, а в целом конструкция не может

Там же. С. 124; 121-123.

224

быть квалифицирована ни просто как "комплекс", ни как "системный ком­плекс", адекватный представлениям о нем философской науки.

Несмотря на продемонстрированные изъяны построений в русле теории "полисистемного комплекса", тем не менее упомянем, что в среде западных ав­торов близкие анализируемым воззрениям взгляды иногда находят отклик (Хо-се де Иангуас Мессиа, Испания). В ряде случаев могут встретиться и модифика­ции указанных концепций. Так, хотя в своей работе по международному част­ному праву, переведенной на русский язык, М. Иссад достаточно определенно высказался в пользу МЧП как части внутригосударственного права, он предос­терегает от стремления любой ценой включить его в ту или иную отрасль. На основе различий в природе норм МЧП, учитывая национальные интересы и тре­бования современного международного правопорядка, которые неизбежно при­нимаются во внимание при подходе к МЧП, он характеризует его как категорию sui generis или как самостоятельную область.

МЧП как "комплексная отрасль", "комплексная правовая система". В российской юридической литературе последнего времени появились публика­ции, в которых с различной степенью аргументированности предлагаются ква­лификации МЧП соответственно как "комплексной отрасли" и "комплексной системы" права. Ввиду того, что подобные взгляды характеризуются ростом масштабов распространения¹, представляется необходимым предметно остано­виться на этом. При этом концепция МЧП как "комплексной системы права" должна быть отгорожена в основных положениях от конструкции "полисистем-

К авторам, стоящим на указанных позициях, следует отнести К.А. Бекяшева, А.Г.Ходакова, Н.Ю. Ерпылеву. См. соответственно: Вступительная статья// Междуна­родное частное право. Сборник документов/Сост. К.А.Бекяшев, А.Г.Ходаков. М., 1997. С. IX-X; Введение/Международное частное право. Сборник нормативных докумен­тов/Составитель и автор вступительной статьи Н.Ю. Ерпылева. М., 1994. С.З; Ерпыле-ва Н.Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. М., 1999. С. 7 и ел. На­помним,   что  предлагавшаяся  в  зарубежной  и  советской  литературе  в  70-е  гг.

225

ного комплекса", поскольку ее выразитель (Н.Ю.Ерпылева) избегает явного ис­пользования данной фразеологии, хотя и ссылается на предтечу названной тео­рии — русского ученого А.Н.Макарова. Однако в свете указанных выше идей­ной сути полисистемного комплекса и позиций А.Н.Макарова трудно согласить­ся с тем, что его взгляды можно интерпретировать буквальным образом как комплексность отдельной системы, которую якобы образует МЧП.

Что же касается мнения К.А.Бекяшева и А.Г.Ходакова, то отсутствие раз­вернутой аргументации в пользу высказанных положений не дает возможности провести последовательный их анализ и сформулировать необходимые доводы как «за», так и «против». Однако сами общие посылки упомянутых авторов о том, что, во-первых, подавляющее большинство норм МЧП создается «государ­ствами либо межправительственными организациями и закрепляется в догово­рах или унифицированных кодексах, правилах, руководствах, наставлениях и т.д.», которые "имплементируются, как правило, посредством применения ос­новных положений (? - Л.А.) соответствующих отраслей национального права (гражданского, семейного, трудового, предпринимательского, процессуального и др.), «предметом правового регулирования МЧП являются также отношения в валютной, финансовой, налоговой и таможенной сферах», — во-вторых, не увя­зываются с другими утверждениями тех же авторов о том, что МЧП есть «сово­купность принципов и норм, регулирующих отношения частно-правового ха­рактера,... в которых присутствует международный или иностранный элемент», ибо ни налоговые, ни таможенные, ни финансовые отношения не являются ча­стно-правовыми¹, и не позволяют однозначно установить стержень выдвинутого тезиса.

(В.Зайфферт, М.М.Богуславский) конструкция «гибрида» - «международного хозяйст­венного права» не получила поддержки научной юридической общественности.

Развернутую критику такого подхода см.: Садиков О.Н. Достоинства и недочеты нужной книги/УЖурнал российского права. 1998. № 4/5. С. 294-295.

226

Требуют реакции и другие попутно брошенные замечания указанных ав­торов: "Признание МЧП совокупностью только лишь коллизионных норм неиз­бежно предполагает отрицание единого для всех стран (по аналогии с междуна­родным публичным правом) международного частного права, что противоречит очевидному факту. Сторонники концепции коллизионного характера МЧП ото­ждествляют его с внутригосударственным международным частным правом, наличие которого признается во многих странах, в том числе и в России"¹. "Отождествление же МЧП с гражданским или коллизионным правом (а такие мнения высказываются в зарубежной и российской литературе) лишает МЧП качества права и сводит его к конгломерату учебной дисциплины "Гражданское и торговое право зарубежных стран"². Применительно к этому возникает масса вопросов, в числе которых все же один самый главный: что же из себя представ­ляют и как соотносятся "единое для всех стран международное частное право" и "внутригосударственное международное частное право"? К сожалению, отве­тов у авторов нет, вследствие чего после выхода издания в свет таковые даются другими исследователями.

Иначе к категории "комплексность" международного частного права под­ходит Н.Ю.Ерпылева. Она полагает, что последнее "выступает как самостоя­тельная система права, имеющая свой особый, специфический предмет (объект) регулирования, методы и источники, которые отличают его от близких, родст­венных с ним правовых систем: международного публичного и внутригосудар­ственного гражданского права. МЧП - это комплексная правовая система, объе­диняющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимуще­ственные отношения, "осложненные" иностранным элементом (т.е. отношения международного характера) с помощью коллизионно-правового и материально-

Международное частное право. Сборник документов. C.IX. ² Там же.

227

правового методов"¹. В этой концепции также не полной ясности, формируют ли "комплексность" МЧП только нормы (об этом в ряде мест, как видно, автор говорит прямо, не различая, правда, при этом категории "правовая система", "система права", "система отрасли внутригосударственного права" и "система законодательства"), или на нее воздействуют и другие обстоятельства — ска­жем, объект регулирования. Вместе с тем соответственно тому, что установлено автором в вышеприведенной дефиниции МЧП, его объект регулирования одно­значно сформулирован как "личные имущественные и личные неимуществен­ные отношения гражданско-правового характера, что сближает его с внутриго­сударственным гражданским правом". С другой стороны, говорится далее, — МЧП схоже с международным публичным правом наличием в его составе раз­личных международных элементов"². Однако, аксиоматично, что в междуна­родном публичном праве не существует никаких "различных международных элементов", а есть отношения между государствами и производными от них субъектами права по поводу установления, изменения или прекращения ими суверенных (властных) прав и обязанностей. Из этого со всей непреложностью вытекает, что «комплексность МЧП», как она понимается в ракурсе рассматри­ваемой идеи, никоим образом не зависит от объекта регулирования как принци­пиального элемента, оказывающего во всех других случаях решающее (хотя и не единственно возможное) воздействие на отраслевой либо системный статус со­ответствующей совокупности норм³.

В то же время подчеркнуто значение для «комплексности» используемых в МЧП международно-правовых источников: "Внешней формой проявления комплексности МЧП является наличие разных по   своей природе источников

¹ Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. С. 7.

²  Там же.

В подтверждение сошлемся, например, на критерии, предъявляемые цивилистами к отрасли гражданского права. В частности, см.: Гражданское право. В 2-х томах. Том 1. Учебник /Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. С. 16.

228

права, формирующих данную правовую систему"¹. Но ведь очевидно, что в пра­ве источники не являются самоизолированными элементами системы. Невоз­можно вырвать источник права из свойственной ему системы и применить его для урегулирования абсолютно противоположного рода отношений — скажем, и публично-правовых (например, административных) и частно-правовых (семей­ных). Аналогично этому вряд ли можно без каких бы то ни было научно состоя­тельных пояснений утверждать, что международный договор или обычай — формы права, предназначенные для регулирования международно-правовых от­ношений (т.е. отношений властного характера ~ публично-правовых по самой своей природе) одновременно могут упорядочивать и отношения другого рода, а именно частно-правовые, т.е. лежащие в сфере действия власти различных суве­ренов — государств. Без приведения в движение внутригосударственных меха­низмов осуществления международных договоров и т.д. решить эту проблему затруднительно, чтобы не сказать невозможно. Между тем данный ключевой, как кажется, аспект вообще не привлек внимания автора. В конечном счете так же, как и в предыдущей ситуации, предложение не выглядит всецело выверен-ным и убедительным .

Таким образом, основное противостояние в науке МЧП по вопросу о его месте в нормативной юридической системе представлено позициями первого и третьего направлений. С.Б.Крылов, И.П.Блищенко, Л.Н Галенская, С.А.Малинин и др. активно отстаивали принадлежность международного частного права к международной системе. Однако подавляющим большинством отечественных и

¹ Ерпылева Н.Ю. Указ соч. С. 8. См. также ее. 9-12.

Еще вчера объявление МЧП лишь «комплексной отраслью законодательства» или подотраслью гражданского законодательства не заслуживало бы подробного анализа ввиду его явного анахронизма. Однако сегодня, после вступления в силу третьей части ГК РФ, подобное получает распространение (В.И.Елисеев, Е.А.Суханов, А.Л.Маковский) (см.: Сергеев А.П, Толстой Ю.К., Елисеев В.И. Комментарий к Граж­данскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Третья часть. М., 2002. С.

229

зарубежных авторов современности международное частное право понимается как часть внутригосударственного права отдельно взятого государства: "В со­временном мире, - утверждает А.П.Мовчан, - существуют только два вида сис­тем права — международное право и национальные системы права", а междуна­родное частное право "является частью национальных систем права различных государств'^ Американские авторы М.Гаррисон, Р.Дэвис, Дж. Рейтцел и Дж. Се-верэнс единодушно признают синонимичность терминов "коллизионное право" и "международное частное право" (если абстрагироваться от их узкого понима­ния сферы действия МЧП) и полагают, что оно означает внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор, и 2) право какого государства следует применить¹.Современная же отечественная доктрина, причем пополняемая именно за счет позиций "молодой волны" авторов, характеризуется преоблада­нием точки зрения о том, что МЧП образует одну из самостоятельных отраслей гражданско-правового направления в национальном праве.

Подводя некоторые итоги анализа "международно-правовых" (их моди­фикаций), а также "внутригосударственных" концепций определения природы и места МЧП в нормативной системе, следует указать, что при всем разнообра­зии точек зрения все они всемерно подчеркивают связь международного част­ного права с международным правом. Причем данный момент приверженцами внутригосударственной принадлежности МЧП в качестве особой, специфиче-

189; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации /Под ред. А.Л.Маковского и Е.А.Суханова. М., 2002. С. 19).

¹ См. соответственно: Мовчан А.П. Международное воздушное право. М., 1980. Кн. 1. С. 10, 15; Garrison M., Davis R., Reitzel J., Severance G. Contemporary Business Law and the Legal Environment. Principles and Cases. N.-Y., 1994. P. 1217. Подобный подход поддерживается и действующими международными договорами (см., например, Вен­скую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Оттав-ские конвенции 1988 г. о международном финансовом лизинге и международных фак­торных операциях, Кейптаунскую конвенцию о международных гарантиях в отноше­нии подвижного оборудования 23001 г. и др.

230

ской отрасли национального права выделяется даже больше, чем в международ­но-правовых концепциях, что и служит как раз обоснованием его уникальности, а, значит, и структурной самостоятельности.

Кроме того, практически все сходятся во мнении, что регулируемый объ­ект в МЧП составляют не межгосударственные, а невластные, частно-правовые отношения цивилистической направленности, что образует основу и для обо­собления соответствующих норм. Действительно, отрицать невластный (несуве­ренный) характер регулируемых им отношений не приходится. Его недооценка привела бы к смешению с отраслями публичного права национальных систем или с системой международного права. С другой стороны, переоценка этого ка­чества способствует, как следует из некоторых ранее приводившихся высказы­ваний, нивелированию МЧП с гражданско-правовыми отраслями внутригосу­дарственного права (гражданским, торговым, хозяйственным, предпринима­тельским и т.п.). С этой точки зрения для того, чтобы оттенить истинный харак­тер регулируемых МЧП отношений, можно было бы даже поставить слово «ча­стное» в выражении «международное частное право» на первое место и полу­чить надлежащее обозначение отрасли права и научной дисциплины «частное международное право».

В то же время второй компонент - прилагательное «международный» яв­ляется не менее, если не более значимым в рассматриваемой конструкции. Именно элемент «международный» является определяющим для наименования данной совокупности норм. Ранее уточнялось то содержание, которое вкладыва­ется в данное понятие с различных точек зрения. Говоря вообще, в термине «МЧП» оно присутствует для обозначения более широкой, нежели внутригосу­дарственные рамки конкретного государства, сферы существования регулируе­мых им общественных отношений. Однако исчерпывается ли этим правовая природа отношений и норм рассматриваемой отрасли (либо иным образом ква-

231

лифицируемой совокупности правовых предписаний), а также занимаемое ею место в нормативной юридической системе?

Представляется, что на этот вопрос необходимо дать отрицательный от­вет. Действительно, значение данного элемента намного более существенно. Прежде всего важно подчеркнуть проявление международного характера МЧП не только за счет того, что оно регулирует отношения, лежащие в сфере между­народного хозяйственного оборота, т.е. выходящие за пределы правопорядка одного государства. «Международность» МЧП усматривается также и в другом обстоятельстве. Дело в том, что, во-первых, весомый удельный вес в составе норм МЧП занимают предписания, согласованные международно-правовым (договорным или обычно-правовым) путем. Следовательно, поскольку такие нормы не могут быть изменены государствами в одностороннем порядке, МЧП имеет в своем составе в определенном смысле общие (т.е. возникшие из объеди­няющих ряд государств международных договоров и единообразно применяе­мые) нормы. Во-вторых, коллизионные нормы каждого государства отсылают регулирование к материальным нормам иностранного права, и в этом плане в каждом отдельном случае регулирование данного отношения обеспечивается международным взаимодействием национальных правовых систем. В сочетании действия коллизионной нормы отечественного правопорядка и материальной нормы иностранного права, совместно регулирующих соответствующие обще­ственные отношения, проявляется международный характер МЧП в ином аспек­те, нежели при констатации цивилистической, частноправовой, или немежгосу­дарственной, природы анализируемых отношений и совокупности определяе­мых этим норм.

«Международное частное право» становится поистине международным благодаря отражению в нем множества социальных и юридических отношений, опосредствующих связи между самими суверенными государствами, между от­дельным государством и находящимся в сфере его юрисдикции национальным

Обратно